Для правильной квалификации возникновения обязанностей и прав, касающихся создания и  использования рекламного фотоснимка в дальнейшем, нужно проанализировать его статус как  статус лиц, трудом которых и по заказу которых он был создан и как объекта авторского права.

Фотография – объект авторских прав

Рекламный фотоснимок, как и другая фотография,  представляет собой объект авторских прав, причем, как личных неимущественных, так и исключительных. Личные неимущественные права включают защиту фотографии,  как таковой (в том числе ее целостность, достоверность цветового и композиционного решений и др.), связь с фотографией,  защиту имени автора, а также другие вопросы, касающиеся дальнейшего применения  фотографии.

Исключительные права предусматривают порядок дальнейшего применения созданной фотографии, включая и вопросы ее переработки (видоизменения), публикации, включении в сборники и др. При создании и дальнейшем применении  фотографии для рекламы, кроме авторских прав, воплощаются права на использование образов (изображений) граждан (людей) и предметов, к которым относятся животные и растения, кроме неодушевленных предметов.  Животные относятся к имуществу согласно ст.137 ГК РФ. 

Нормами ГК РФ регулируются все вопросы, касающиеся авторских прав, а также права на применение образов (изображений). Каждая фотография в соответствии со ст. 1225, п.1 п.п. 1 и 1259, п.1 ГК РФ это охраняемый результат интеллектуальной деятельности, и в частности,  объект авторского права, и в целом,  интеллектуальных прав. В рассматриваемом случае, на основании ст. 1226 ГК РФ к интеллектуальным правам относится  исключительное право, представляющее имущественное право, и личные неимущественные права. Исключительное право это производная личного неимущественного права – права авторства, принадлежащего автору.  Согласно ст. 1228, п.1 и ст.1257 ГК РФ автором фотографии считается гражданин, чьим творческим трудом она была создана. Законодательство Российской Федерации не ввело каких-либо ограничений относительно лиц, которые могут являться авторами фотографий.

Когда создается рекламная фотография, то  авторство фотографа не подлежит никакому сомнению, поскольку сейчас зачастую используют труд фотомоделей при создании фото для рекламы. Поэтому возникает вопрос: может ли фотомодель являться автором рекламной фотографии? Согласно положениям гражданского законодательства Российской Федерации непосредственно фотомоделей не относят к числу авторов, но в тоже время и не отрицают вероятности авторства фотомоделей, поскольку она также может вносить соответствующий творческий вклад в создании фотографии для рекламы. 

Однако, никогда однозначно не будет раскрыт вопрос наличия авторских прав фотомодели (включая и исключительные права), и в каждом отдельном случае решается по-своему. Практика показывает, что оптимальным решением может быть признание  за моделью авторских прав, и в зависимости от ситуации их перераспределение.